Publication : L'actuariel Juin 2017

Le pouvoir aux superviseurs ?

À l’heure où la Commission européenne envisage de fusionner les autorités de contrôle européennes des banques et des assureurs, le rôle des superviseurs fait débat. Importance et implications de la soft law, transparence démocratique, exercice du contrôle… Ou comment concilier maîtrise des risques, croissance du secteur et particularismes culturels.

Séverine Guignard

Pendant les cinq ans de son mandat, le commis­saire européen Michel Barnier ne se séparait jamais de son tableau récapitulatif des chantiers réglementaires qu’il était en train de mener. Rouge, orange, vert : chaque changement de couleur d’une des cases se traduisait par quelques centaines de pages de réglementation de plus. Aujourd’hui, l’enjeu est de faire appliquer ce corpus de règles nouvelles, nombreuses et complexes. Une étape délicate pour laquelle les superviseurs jouent, de l’avis de tous, un rôle central. Mais leur périmètre et leurs moyens d’action sont loin de faire l’unanimité.

Le difficile rôle d’interprète

Dans le cas de l’assurance, ce sont les autorités nationales de supervision qui veillent au respect des règles édictées, tant en matière de solvabilité des institutions que de pratiques commerciales. Une fonction de contrôle que l’on retrouve dans le nom du superviseur français – l’ACAM hier, l’ACPR aujourd’hui.

Le foisonnement réglementaire de l’après-crise n’a pas compliqué la vie des seuls acteurs financiers : « Les autorités de supervision elles-mêmes reconnaissent qu’elles rencontrent des difficultés à mettre en pratique des règles théoriques conçues par des législateurs éloignés de la pratique », témoigne Bernard Pouy, ancien directeur général de Groupama Banque et président d’honneur de l’Office de coordination bancaire et financière (OCBF). « Plus la régulation est complexe et détaillée, plus le superviseur doit s’adapter, se renforcer et demander davantage des organismes qu’elle contrôle », confirme Bernard Delas, vice-président de l’ACPR.

Les superviseurs sont donc progressivement amenés à jouer un rôle d’interprète des textes dits de niveau 1, ceux qui sont produits au niveau politique de la Commission, du Conseil, du Parlement européen, voire des législateurs nationaux. C’est le rôle qu’a en particulier endossé l’EIOPA. L’autorité européenne, créée en 2011, constitue avec ses homologues bancaire (European Bank Authority, EBA) et de marché (European Securities and Markets Authority, ESMA) le « système européen de supervision ». Mais elle est de fait une autorité de régulation, chargée de fournir des orientations (« guidelines »), dites de niveau 3, qui guident le travail des autorités nationales. Ces dernières, à leur tour, produisent des recommandations, des positions et autres notices pour aider à la mise en œuvre des règles de droit. « Certaines orientations sont très utiles, en particulier lorsque la réglementation de niveau 2 de Solvabilité II manque de clarté », commente Gábor Hanák, directeur de l’actuariat pour KPMG en Hongrie et qui préside l’équipe projet sur les standards actuariels au sein de l’AAE. « Ainsi, l’EIOPA a clarifié dans une guideline les conditions d’application des limites de contrats dans le respect de la notion de primes reflétant parfaitement les risques. En revanche, l’absence de conseils préalables sur la notion d’approche par l’importance relative (« materiality »), d’où découlent certains process, pose problème car cela conduit les entreprises d’assurance à faire des choix sur lesquels il faudrait revenir si le superviseur interprétait le principe différemment. Tout cela entraîne des coûts », illustre l’actuaire.

Indispensables aux yeux des praticiens, ces règles de niveau 3 n’en restent pas moins contestées sur leur principe. Les juristes voient en elles une forme de « droit mou », de « soft law », en apparence non contraignante mais dont il est de facto difficile de s’affranchir. Au niveau européen comme au niveau national, le principe d’action reste le même : « Comply or explain ». Les établissements qui ne se conforment pas à la recommandation émise par le superviseur doivent lui expliquer pourquoi. Les départements conformité des établissements auraient ainsi tendance à en prendre leur parti et à internaliser ces règles, au même titre que d’autres issues du droit dur. Cette situation pousse certains juristes à contester ce pouvoir réglementaire que s’arrogeraient les superviseurs. En 2014, un recours devant le Conseil d’État avait été présenté par la FFSA (aujourd’hui FFA) pour contester la portée normative d’une recommandation de l’ACPR encadrant les conventions entre producteurs et distributeurs. En juin 2016, le Conseil d’État a jugé recevable le recours – reconnaissant en cela que ce droit mou pouvait se révéler contraignant – mais, pour ce cas précis, l’a rejeté sur le fond. « La notion de soft law est subtile : elle n’est pas contraignante comme du droit dur mais il serait hâtif de considérer qu’elle ne conduit pas, par étapes successives, le marché à se conformer », abonde Bernard Delas.